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1a Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 35 del 26-8-2020

N. 99 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 aprile 202

N. 99 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 aprile 2020 Ordinanza del 29 aprile 2020 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Ministero dell'interno e Sindaco del Comune di V. n.q. di Ufficiale del Governo c/F.P., B.F. in proprio e quali genitori di B.F.P.. Stato civile - Filiazione - Procreazione medicalmente assistita - Riconoscimento di sentenze straniere - Intrascrivibilita' degli atti formati all'estero contrari all'ordine pubblico - Divieto di surrogazione di maternita' - Preclusione, secondo l'attuale conformazione del diritto vivente, del riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero attestante il legame di filiazione dal genitore intenzionale non biologico, legato al genitore biologico da matrimonio celebrato all'estero, di un minore nato, all'estero, con le modalita' della gestazione per altri (cosiddetta "maternita' surrogata"). - Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), art. 12, comma 6; decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'art. 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), art. 18; legge 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), art. 64, comma 1, lettera g). (20C00166) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 26-8-2020

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE


Prima Sezione Civile

Composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati
Giacinto Bisogni - Presidente;
Giulia Iofrida - consigliere;
Rosario Caiazzo - consigliere - rel.;
Laura Scalia - consigliere;
Andrea Fidanzia - consigliere.
Ordinanza interlocutoria sul ricorso n. 30401/2018 proposto
da Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore;
sindaco del Comune di V. nella qualita' di Ufficiale del Governo,
elett.te domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12, presso
l'Avvocatura generale dello Stato, che li rappresenta e difende -
ricorrenti;
Contro F. P., B. F., in proprio e quali genitori del minore B. F.
P., elett.te domiciliati presso l'avv. Alexander Schuster, il quale
li rappresenta e difende, con procura speciale in calce al
controricorso e ricorso incidentale - controricorrenti;
Contro procuratore generale presso la Corte di appello di Venezia
- intimato;
Nonche' F. P., B. F., in proprio e quali genitori del minore B.
F. P., elett.te domiciliati presso l'avv. Alexander Schuster, il
quale li rappresenta e difende, con procura speciale in calce al
controricorso e ricorso incidentale - ricorrenti incidentali;
Contro Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro
tempore, sindaco del Comune di V., nella qualita' di Ufficiale del
Governo, elett.te domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,
presso l'Avvocatura generale dello Stato, che li rappresenta e
difende - intimati;
Avverso la sentenza n. 6775/2018 della Corte d'appello di
Venezia, depositata il 16 luglio 2018;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
5 dicembre 2019 dal cons., dott. Caiazzo Rosario;
Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore
generale, dott.ssa Zeno Immacolata la quale ha concluso per
l'accoglimento del quarto motivo del ricorso principale e per il
rigetto degli altri motivi e del ricorso incidentale;
Udito, per i ricorrenti, l'Avvocato dello Stato Ferrante Wally
che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;
Udito, per i controricorrenti e ricorrenti incidentali,
l'avvocato Schuster Alexander il quale ha chiesto il rigetto del
ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale.

Fatti di causa

I sigg.ri P. F. e F. B. hanno proposto ricorso ex art. 702-bis
del codice di procedura civile alla Corte di appello di V. a seguito
del rifiuto loro opposto dall'ufficiale di stato civile del Comune di
V. di trascrivere l'atto di nascita del minore P. B. F. nato in
Canada il..., nel quale si attesta che il medesimo e' il figlio dei
ricorrenti.
Al riguardo, i ricorrenti, cittadini italiani, coniugati in
Canada, con matrimonio trascritto in Italia nei registro delle unioni
civili nel 2017, hanno allegato che: il bambino era nato con le
modalita' tipiche della gestazione per altri (cd. «maternita'
surrogata»), essendo la fecondazione avvenuta tra un ovocita di una
donatrice anonima e i gameti di P. F., con successivo impianto
dell'embrione nell'utero di una diversa donna, non anonima, che aveva
portato a termine la gravidanza e partorito il bambino; al momento
della nascita le autorita' canadesi avevano formato un atto di
nascita nel quale era indicato, come unico genitore, P. F. mentre ne'
la donatrice dell'ovocita, ne' la cd. «madre gestazionale» erano
dichiarate madri del minore. A seguito del ricorso presso la Suprema
Corte della British Columbia, i ricorrenti avevano ottenuto, in data
8 novembre 2017, una sentenza nella quale si dichiarava che entrambi
erano genitori del minore con la conseguente modifica dell'atto di
nascita. L'ufficiale di stato civile del Comune di V., aveva pero'
rifiutato la richiesta avanzata il..., di rettificare l'atto di
nascita, sia perche' gia' esisteva un atto di nascita trascritto, sia
per l'assenza di dati normativi certi e di precedenti nella
giurisprudenza di legittimita' favorevoli alla richiesta. Pertanto, i
ricorrenti hanno chiesto, a norma dell'art. 67, legge 2 agosto 1995,
n. 218, l'esecutorieta' in Italia della sentenza emessa in Canada nel
2017, al fine di ottenere la trascrizione dell'atto di nascita del
minore, invocando l'applicazione del combinato disposto degli
articoli 33, 65 e 66 legge n. 218/1995, e rilevando la non
contrarieta' all'ordine pubblico della suddetta sentenza canadese,
gia' passata in giudicato, e la liceita' delle condotte che hanno
determinato la nascita del bambino secondo le leggi del Paese in cui
sono state poste in essere.
L'Avvocatura dello Stato si e' costituita per il sindaco del
Comune di V. e per il Ministero dell'interno, sollevando varie
eccezioni preliminari e d'inammissibilita' della domanda per
contrarieta' all'ordine pubblico; parimenti il pubblico ministero e'
intervenuto opponendosi all'accoglimento del ricorso.
Con ordinanza del 16 luglio 2018, la Corte d'appello di Venezia,
in accoglimento del ricorso, ha accertato che la sentenza emessa
dalla Suprema Corte della British Columbia in data 8 settembre 2017 -
che aveva riconosciuto P. F. e F. B. quali genitori di P. B. F. nato
il... a K... in Canada - possedeva i requisiti per il riconoscimento
a norma dell'art. 67, legge n. 218/1995.
In particolare, la Corte territoriale veneziana nella sua
motivazione osserva che: va preliminarmente riconosciuta la
legittimazione processuale del sindaco del Comune di V., nella veste
di Ufficiale di Governo, e del Ministero dell'interno. Nel merito la
circostanza che nel sistema delle fonti interne non sia previsto il
matrimonio tra soggetti dello stesso sesso, e quindi che non sia
concesso di attribuire automaticamente ad entrambi la responsabilita'
genitoriale del minore nato dalla procreazione medicalmente
assistita, si risolve nell'evidenza di una diversita' di discipline
sostanziali, ma non e' di per se' indice dell'esistenza di un
principio superiore fondante e irrinunciabile dell'assetto
costituzionale o dell'ordinamento dell'Unione europea. Nella materia
in esame vige tra i diritti fondamentali la tutela del superiore
interesse del minore in ambito interno e internazionale, come sancita
dalle convenzioni internazionali. Nell'ambito di questa assetto
l'ordine pubblico internazionale impone l'esigenza imprescindibile di
assicurare al minore la conservazione dello status e dei mezzi di
tutela di cui possa validamente giovarsi in base alla legislazione
nazionale applicabile, in particolare del diritto al riconoscimento
dei legami familiari ed al mantenimento dei rapporti con chi ha
legalmente assunto il riferimento della responsabilita' genitoriale.
Ne' puo' ricondursi all'ordine pubblico la previsione che il minore
debba avere genitori di sesso diverso, posto che nel nostro
ordinamento e' contemplata la possibilita' che il minore abbia due
figure genitoriali dello stesso sesso nel caso in cui uno dei
genitori abbia ottenuto la rettificazione dell'attribuzione del sesso
con gli effetti di cui all'art. 4, legge n. 164/1982. Quanto ai
divieti di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita di cui
alla legge n. 12, comma 2, legge n. 40/2004, le scelte del
legislatore italiano appaiono frutto di discrezionalita' e non
esprimono principi fondanti a livello costituzionale che impegnino
l'ordine pubblico. Ne' puo' ritenersi rilevante la sanzione penale
comminata dal sesto comma dell'art. 12 della predetta legge che
punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizzi, organizzi o
pubblicizzi la maternita' surrogata dato che il divieto e la sanzione
penale non si sovrappongono alla valutazione del miglior interesse
del minore concepito all'estero con tali tecniche, il quale non puo'
essere privato dello status legittimamente acquisito nel paese in cui
e' nato.
Ricorre in Cassazione l'Avvocatura dello Stato nell'interesse del
Ministero dell'interno e del sindaco di V., con quattro motivi.
P. F. e P. B. quali esercenti la responsabilita' genitoriale sul
minore P. resistono con controricorso, eccependo l'inammissibilita' e
l'infondatezza del ricorso; i controricorrenti propongono altresi'
ricorso incidentale affidato ad un unico motivo condizionato
all'accoglimento di uno o piu' motivi del ricorso principale.

Motivi di ricorso

Con il primo motivo del ricorso principale si deduce il difetto
assoluto di giurisdizione, a norma dell'art. 360, comma 1, del codice
di procedura civile, in quanto nell'ordinamento giuridico nazionale
non esiste una norma che legittimi una piena bigenitorialita'
omosessuale, come affermata dal giudice canadese.
Con il secondo motivo si denunzia violazione dell'art. 95 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000, essendo
competente in materia il tribunale in primo grado. La Corte d'appello
ha erroneamente ritenuto che l'oggetto del procedimento fosse il
riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale
straniero nell'ordinamento italiano, mentre invece i ricorrenti hanno
richiesto la trascrizione dell'atto di nascita straniero ai sensi
dell'art. 28, comma 2, lettera e), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 396/2000, impugnando il provvedimento con cui
l'ufficiale di stato civile aveva rifiutato di trascrivere il
suddetto provvedimento giurisdizionale canadese, venendo dunque in
rilievo un'opposizione al rifiuto di trascrizione che, a norma del
citato art. 95, e' proponibile con ricorso innanzi al tribunale.
Con il terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione
dell'art. 112 del codice di procedura civile, in relazione all'art.
360, comma 1, n. 4, del codice di procedura civile, avendo la Corte
d'appello omesso di pronunciarsi sull'eccezione di difetto di
legittimazione attiva del padre intenzionale F. B. a rappresentare il
minore.
Con il quarto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione
degli articoli 16 e 65, legge n. 218/1995, 18 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 396/2000, 5 e 12, commi 2° e 6°, legge
n. 40/2005, in quanto l'ordinanza impugnata confligge con vari
principi fondanti l'ordine pubblico, tra cui la nozione di filiazione
intesa nell'ordinamento italiano quale discendenza da persone di
sesso diverso, come disciplinata dalle norme in materia di
fecondazione assistita, anche eterologa, nonche' con il divieto della
cd. «maternita' surrogata», fattispecie costituente reato secondo la
legge italiana.
L'unico motivo del ricorso incidentale denunzia la violazione e
la falsa applicazione degli articoli 100 del codice di procedura
civile e 67, legge n. 218/1995, avendo erroneamente la Corte
d'appello considerato il Ministero e il sindaco controricorrenti
legittimati passivi, poiche' il primo non aveva competenze in materia
di stato civile, mentre il sindaco non era titolare di un interesse
proprio rispetto all'istanza di trascrizione.
Anzitutto, sono da esaminare i primi tre motivi del ricorso
principale e l'unico dell'incidentale per il loro carattere
logico-preliminare rispetto alla suddetta questione di legittimita'
costituzionale. Tali motivi sono infondati, anche alla luce della
motivazione della recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di
cassazione, n. 12193/19.
I primi due motivi possono inoltre essere esaminati
congiuntamente poiche' tra loro connessi.
Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario adito, poiche' il
giudizio fonda la causa petendi sull'accertamento di diritti
fondamentali (rectius, sulla prospettazione di tali diritti, e cio'
basta a innescare la giurisdizione).
Il procedimento ex art. 67 della legge n. 218 del 1995 si
differenzia da quello di rettificazione degli atti dello stato civile
disciplinato dal decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del
2000, in quanto, pur con esso concorrente, ha una piu' ampia portata,
avendo per oggetto il riconoscimento dello status accertato o
costituito dal provvedimento straniero. Cio' giustifica una lettura
allargata della legittimazione a partecipare a tale giudizio.
Il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello
stato civile di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il
quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore
nato all'estero e un cittadino italiano, da' luogo, se non
determinato da vizi formali, a una controversia di stato, da
risolversi mediante il procedimento disciplinato dall'art. 67 della
legge n. 218 del 1995, in contraddittorio con il sindaco, in qualita'
di ufficiale dello stato civile destinatario della richiesta di
trascrizione, ed eventualmente con il Ministero dell'interno,
legittimato a spiegare intervento in causa e ad impugnare la
decisione, in virtu' della competenza ad esso attribuita in materia
di tenuta dei registri dello stato civile.
Quanto al ricorso incidentale va ribadito che il sindaco e'
l'organo il cui rifiuto di trascrizione da' origine alla controversia
e come tale e' direttamente interessato alle conseguenze e
all'attuazione della pronuncia di delibazione; l'ordine di
trascrizione (o di cancellazione della trascrizione gia' eseguita)
riveste infatti un ruolo centrale e non accessorio nella decisione ex
art. 67.
Dall'altro lato, il sindaco e' Ufficiale di Governo, organo
periferico dell'amministrazione statale dell'interno, alla cui
competenza il decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del 2000
ha trasferito le attribuzioni in materia di tenuta dei registri dello
stato civile e contro la quale possono essere esperite tra l'altro le
azioni di risarcimento di eventuali danni derivanti dalla (effettuata
od omessa) trascrizione. Anche il Ministero dell'interno ha pertanto
un interesse autonomo, concreto e attuale a partecipare al giudizio,
mentre tuttavia il Ministero dell'interno interveniente ed essendo
parte a pieno titolo del giudizio di riconoscimento puo' anche
impugnare il provvedimento a se' sfavorevole.
Infine il terzo motivo del ricorso principale e' infondato, in
quanto e' evidente che la Corte d'appello abbia pronunciato
implicitamente sull'eccezione di difetto di legittimazione di F. B.
decidendo sulla domanda di quest'ultimo in ordine al diritto di
essere inserito - quale «padre d'intenzione» - nell'atto di nascita
del figlio di P. F. cui e' legato da matrimonio celebrato in Canada.
Il quarto motivo di ricorso e la questione di legittimita'
costituzionale del divieto di trascrizione.
Il quarto motivo e' il fulcro del ricorso principale e suscita
una pluralita' di questioni, affrontate e decise dalla recente
sentenza n. 12193/2019 delle Sezioni Unite, che rivestono un rilievo
costituzionale e sono decisive ai fini dei riconoscimento o meno del
provvedimento giudiziario canadese.
Il collegio ritiene che ricorrano i presupposti per rimettere
alla Corte costituzionale la questione di legittimita' costituzionale
degli articoli 12, comma 6, legge n. 40 del 2004, 18 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 396/2000, 64, comma 1°, lettera g),
legge n. 218/1995, se interpretati alla luce della citata sentenza
delle Sezioni Unite laddove si esclude, attraverso il limite
dell'ordine pubblico, fissato in linea generale e astratta dal
legislatore, la possibilita' del riconoscimento, ai fini
dell'efficacia in Italia, di provvedimenti giurisdizionali stranieri
che accertino il diritto di essere inserito - quale genitore
d'intenzione - nell'atto di nascita del figlio della persona cui si
e' legati da matrimonio celebrato all'estero, nato con le modalita'
della gestazione per altri (cd. «maternita' surrogata»).
Al fine di prospettare tale questione di legittimita'
costituzionale, occorre muovere dalla motivazione della predetta
sentenza delle Sezioni Unite n. 12193 del 2019.
Il cardine di tale motivazione e' fondato sul rilievo per cui il
riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento giurisdizionale
straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione
tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternita'
surrogata e il genitore d'intenzione, nella specie cittadino
italiano, trova ostacolo nel divieto di surrogazione di maternita',
previsto dall'art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004,
qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a
tutela di valori fondamentali, quali la dignita' della donna e
l'istituto dell'adozione. Secondo le Sezioni Unite la tutela di tali
valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del
minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal
legislatore, al quale il giudice non puo' sostituire la propria
valutazione, non esclude peraltro la possibilita' di conferire
comunque rilievo al rapporto con il genitore intenzionale, mediante
il ricorso ad altri strumenti giuridici e specificamente, nel nostro
ordinamento, all'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44,
comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983.
Le Sezioni Unite si sono confrontate direttamente con il divieto,
sanzionato penalmente, dell'art. 12, comma 6, della legge n. 40 del
2004, legge, quest'ultima, considerata «costituzionalmente
necessaria». Tale divieto, secondo le Sezioni Unite, mostra con
chiarezza che, anche dopo gli interventi della Corte costituzionale,
la legge n. 40 del 2004 continua a distinguere tra fecondazione
eterologa e maternita' surrogata. Ne discende che il divieto penale
contenuto in una legge siffatta va considerato espressivo di un
superiore principio di ordine pubblico che, come chiarito anche dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 272 del 2017, mira a
sanzionare una pratica che offende in modo intollerabile la dignita'
umana e fa dunque riferimento a valori superiori e fondanti. Cio'
comporta che non puo' essere trascritto ne' riconosciuto in Italia il
provvedimento giudiziale straniero che, riconoscendo implicitamente
la validita' dell'accordo di maternita' surrogata attribuisce la
paternita' (o la maternita') anche al genitore intenzionale che non
ha apportato alcuno contributo biologico alla procreazione.
Tale conclusione, secondo le Sezioni Unite, non si pone in
contrasto con il superiore interesse del minore: sia perche' tale
interesse non ha valore assoluto e puo' affievolirsi rispetto ad
altri valori, rientrando tale valutazione bilanciata anche nel
margine di apprezzamento che la Corte europea dei diritti dell'uomo
comunque riconosce agli stati ai fini della decisione di autorizzare
o meno la pratica di maternita' surrogata e gli effetti giuridici ad
essa collegati; sia perche' l'interesse del minore a restare nella
coppia (anche dello stesso sesso) di cui fa parte il genitore
d'intenzione e' pur sempre tutelabile attraverso l'adozione in casi
particolari di cui all'art. 44, comma 1, lettera d) della legge n.
184 del 1983, secondo l'orientamento inaugurato da Cassazione n.
12962 del 2016. Alla luce di questa ricostruzione, le Sezioni Unite
hanno concluso che gli effetti del riconoscimento del provvedimento
straniero, di cui e' stata chiesta la trascrizione, si pongono in
contrasto con l'ordine pubblico ex art. 64, comma 1, lettera g),
della legge n. 218 del 1995.
Il parere del 10 aprile 2019 della Grande Chambre della Corte
europea dei diritti umani.
Successivamente, in data 10 aprile 2019, e' stato pubblicato il
parere consultivo della Grande Camera della Corte europea dei diritti
dell'uomo sulla richiesta preventiva della Adunanza plenaria della
Corte di cassazione francese (decisa con arret interlocutoire n. 638
del 5 ottobre 2018 e trasmessa con lettera del 12 ottobre 2018).
Tale parere e' stato reso, per la prima volta, in esecuzione del
Protocollo n. 16 allegato alla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, entrato in vigore il 1º ottobre 2018 - ma non per
l'Italia, che non lo ha ancora reso esecutivo-; al riguardo, nel
rapporto esplicativo allo stesso protocollo si evidenzia che la
formulazione di cui all'art. 1, par. 1, del protocollo, trae
ispirazione dall'art. 43, par. 2, della Convenzione, il quale
sancisce che il rinvio di un caso dinanzi alla Grande Camera e'
ammesso quando «la questione oggetto del ricorso solleva gravi
problemi di interpretazione o di applicazione della Convenzione o dei
suoi protocolli, o comunque un'importante questione di carattere
generale».
La dottrina ha chiarito che il parere reso dalla Grande Camera,
nell'ambito del predetto protocollo, costituisce un giudizio
astratto, teso a chiarire in via preliminare il contenuto delle norme
convenzionali, fornendo quindi un ausilio ai giudici nazionali che
potranno, cosi', prevenirne la violazione ovvero, se gia' commessa,
porvi rimedio.
La vicenda che ha portato alla richiesta di parere consultivo e'
nota inserendosi nella procedura di riesame del giudicato emesso
dalla Corte di cassazione francese dopo la decisione dei leading
cases Menesson e Labassee c. Francia da parte della Corte europea dei
diritti dell'uomo (C.E.D.U., 26 giugno 2014, ric. nn. 65192/11 e
65941/11). Con tali pronunce del 2011 la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha sancito la violazione da parte della Francia del
diritto, tutelato dall'art. 8 della C.E.D.U., alla vita privata e
familiare dei figli e la non adeguata considerazione del loro
superiore interesse per effetto del diniego di riconoscimento della
filiazione - legittimamente acquisita negli Stati Uniti in seguito a
gestazione per altri - nei confronti del padre intenzionale e
biologico. La giurisdizione francese e' stata successivamente
investita di una richiesta di riesame del giudicato per cio' che
concerne il permanente rifiuto di trascrivere nei registri dello
stato civile il riconoscimento della filiazione anche nei confronti
della madre intenzionale che non aveva contribuito al concepimento
mediante donazione dei propri gameti. La Corte di cassazione francese
ha formulato nei seguenti termini le questioni che ha inteso
sottoporre alla Corte europea dei diritti dell'uomo con la propria
richiesta di parere consultivo: a) se uno Stato parte della
Convenzione, rifiutando di trascrivere nei registri dello stato
civile l'atto di nascita di un bambino nato all'estero mediante
gestazione per altri, nella parte in cui tale atto designa come madre
legale la madre intenzionale - mentre la trascrizione dell'atto di
nascita e' ammessa laddove designa come padre legale il padre
intenzionale in quanto padre biologico - eccede il proprio margine di
apprezzamento di cui dispone con riferimento all'art. 8 della
Convenzione E.D.U. e se deve distinguersi a seconda che il bambino
sia stato concepito o meno con i gameti della madre intenzionale; b)
nella ipotesi di una risposta positiva a uno dei precedenti quesiti
se la possibilita' per la madre intenzionale di adottare il figlio
del suo coniuge, padre biologico, permette di rispettare le
prescrizioni dell'art. 8 della Convenzione costituendo un modo
alternativo di instaurazione del rapporto di filiazione nei suoi
confronti.
Con il proprio parere consultivo la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha risposto positivamente al primo quesito (non ritenendo
attinente all'oggetto della procedura prevista dal protocollo n. 16
la questione sulla rilevanza della donazione dei gameti da parte
della madre intenzionale) e, rispondendo al secondo quesito, ha
affermato che l'adozione da parte della madre intenzionale puo'
ritenersi accettabile, come modello alternativo di instaurazione del
rapporto legale di filiazione, a condizione che le modalita' previste
dal diritto interno per l'adozione garantiscano la effettivita' e
celerita' del riconoscimento e che esso risulti conforme
all'interesse superiore del minore.
Nel ritenere che tale risposta della Corte europea dei diritti
dell'uomo si ponga in conflitto con il diritto vivente in Italia,
cosi come si e' venuto a configurare all'esito della citata pronuncia
delle Sezioni Unite, il collegio considera particolarmente
significativi i seguenti passaggi della motivazione del parere
consultivo.
In primo luogo il richiamo alla Convenzione di New York del 1989,
ratificata in Italia con legge n. 176 del 27 maggio 1991, e, in
particolare, ai suoi articoli 2, 3, 7, 8, 9 e 18 che disegnano lo
statuto dei diritti inviolabili dei minori. La Convenzione in
particolare sancisce: a) l'obbligo per gli stati parti di rispettare
e garantire i diritti enunciati nella Convenzione a prescindere da
ogni considerazione di razza, di colore, di sesso, di lingua, di
religione, di opinione, politica o altra, del fanciullo o dei suoi
genitori o rappresentanti legali, dalla loro origine nazionale,
etnica o sociale, dalla loro situazione finanziaria, dalla loro
incapacita', dalla loro nascita o da ogni altra circostanza; b) la
tutela da ogni forma di discriminazione o di sanzione, motivate dalla
condizione sociale, dalle attivita', opinioni professate o
convinzioni dei suoi genitori, dei suoi rappresentanti legali o dei
suoi familiari; c) la considerazione preminente dell'interesse
superiore del minore in tutte le decisioni delle pubbliche autorita'
che lo riguardano; d) il diritto del minore alla registrazione
immediata al momento della nascita e, da allora, a un nome, ad
acquisire una cittadinanza e nella misura del possibile, a conoscere
i suoi genitori e ad essere allevato da essi, a veder preservata da
ingerenze illegali la propria identita', ivi compresa la sua
nazionalita', il suo nome e le sue relazioni familiari, cosi' come
riconosciute dalla legge; e) il diritto a non essere separato dai
suoi genitori, se non quando sia necessario nel suo preminente
interesse, e di intrattenere rapporti personali e contatti diretti
regolari con entrambi i genitori anche se risiedono in stati diversi;
f) il riconoscimento ad entrambi i genitori della responsabilita'
comune nei confronti del figlio per cio' che concerne la sua
educazione e la cura del suo sviluppo. In secondo luogo la Corte
europea ha affrontato immediatamente la questione del rapporto fra
l'interesse superiore del minore - che, ha ribadito la Corte, deve
sempre prevalere quando e' in discussione la sua situazione personale
- e il margine di apprezzamento attribuito agli stati nel riconoscere
il rapporto di filiazione nei confronti del genitore intenzionale che
non sia anche genitore biologico. A tal fine ha richiamato quanto
gia' affermato nelle sentenze del 2011 e cioe' che sebbene sia
concepibile che la Francia possa desiderare di scoraggiare i propri
cittadini dal ricorrere, recandosi all'estero, a un metodo di
procreazione che proibisce nel proprio territorio, tuttavia gli
effetti del mancato riconoscimento non investono solo le persone che
hanno operato la scelta di adottare le modalita' procreative non
consentite dall'ordinamento francese. Invero, gli effetti del divieto
di riconoscimento si ripercuotono sui minori che vedono gravemente
inciso il diritto al rispetto della loro vita privata e familiare.
Il riferimento della Corte all'art. 8 della Convenzione europea
viene subito circostanziato come impossibilita' di conciliare
l'interesse superiore del minore, che va valutato caso per caso, con
le conseguenze di un divieto generale e assoluto di riconoscimento
del legame di filiazione con il genitore intenzionale in quanto tali
conseguenze sono lesive della stessa identita' del minore e del
diritto alla continuita' dello status filiationis, compromettendo il
radicamento del minore nel contesto familiare in cui e' nato; in
sostanza sono lesive di tutti quei diritti che costituiscono, alla
luce della Convenzione di New York, il nucleo inviolabile della sua
protezione. Cio' a giudizio della Corte europea restringe il margine
di apprezzamento degli stati e impone al diritto interno di offrire
la possibilita' del riconoscimento del legame di filiazione con il
genitore intenzionale.
Tale riconoscimento deve essere reso sempre possibile e puo'
essere negato solo se, in casi particolari, cio' corrisponda in
concreto all'interesse superiore del minore ma la Corte europea
ritiene che non necessariamente il riconoscimento debba coincidere
con la trascrizione nei registri dello stato civile dell'atto di
nascita legalmente formato all'estero. Agli stati parti della
Convenzione, che attualmente adottano al riguardo soluzioni diverse,
va riservato un piu' ampio margine di apprezzamento sulla
possibilita' di predisporre modalita' alternative alla trascrizione
dell'atto di nascita e la adozione da parte del genitore d'intenzione
ben puo' essere una modalita' alternativa al riconoscimento. Tuttavia
la Corte fissa due condizioni perche' l'adozione possa considerarsi
un mezzo ugualmente rispettoso dell'art. 8 della Convenzione. Le
condizioni previste per l'adozione devono essere idonee a garantire
l'effettivita' del riconoscimento del legame di filiazione e la
procedura deve essere rapida e non esporre il minore a una protratta
situazione di incertezza giuridica circa il riconoscimento del
legame. Se la Convenzione non impone agli stati di riconoscere ab
initio un legame di filiazione con il genitore intenzionale cio' che
richiede l'interesse superiore del minore - da valutare in concreto,
caso per caso - e' che questo legame costituito legalmente all'estero
venga riconosciuto non oltre il momento della sua concretizzazione.
Accertamento quest'ultimo che non puo' che essere compiuto dalle
Autorita' nazionali competenti le quali potranno valutare, tenendo
conto delle circostanze particolari del caso di specie, se e quando
tale legame si sia concretizzato.
Alla luce della motivazione del parere consultivo della Corte
europea dei diritti dell'uomo si intravedono chiaramente due profili
di conflitto non superabili con la attuale situazione del diritto
vivente in Italia come configurato dalla recente sentenza delle
Sezioni Unite.
Il primo di tali profili e' l'attribuzione al divieto di
maternita' surrogata dello statuto di principio di ordine pubblico
internazionale prevalente a priori sull'interesse del minore per
effetto di una scelta compiuta dal legislatore italiano in via
generale e astratta dalla valutazione del singolo caso concreto.
Una tale configurazione, che si basa sulla rilevanza del divieto
di gestazione per altri, sancito penalmente dall'art. 12 della legge
n. 40 del 2004, si scontra, in primo luogo, con la constatazione
della Corte europea per cui, se e' legittimo che uno Stato parte
della Convenzione imponga misure dissuasive nei confronti dei propri
cittadini che intendano ricorrere all'estero a forme di procreazione
vietate nel proprio territorio, anche se tali misure incidano sulle
situazioni soggettive di coloro che mettano in pratica tale
intendimento, tuttavia non e' consentito agli stati di adottare
misure che incidano negativamente sulla situazione soggettiva di chi
nasce da una gestazione per altri e abbiano l'effetto di negare i
diritti inviolabili connessi alla identita' personale del minore e
alla sua appartenenza al nucleo familiare di origine. Diritti che
risultano definitivamente fissati dall'atto di nascita legalmente
formato nell'ordinamento del paese in cui il minore e' nato.
In secondo luogo il principio della preminenza dell'interesse del
minore impedisce al legislatore di imporre una sua compressione in
via generale e astratta e di determinare conseguentemente un
affievolimento ex lege del diritto al riconoscimento dello status
filiationis legalmente acquisito all'estero. Un simile diniego non
puo' che essere il frutto di una valutazione in sede giurisdizionale
e sulla base di una considerazione rigorosa del caso concreto che
conduca a ritenere, in via eccezionale, corrispondente all'interesse
specifico del minore il mancato riconoscimento dello stato di
filiazione.
In questa prospettiva anche la predisposizione di mezzi
alternativi alla trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero
assume nella motivazione della Corte europea la valenza di una
diversa ma equiparata forma di riconoscimento dello status
filiationis e non la predisposizione o la utilizzazione di uno
strumento di minor tutela confacente a una situazione di diritto
affievolito.
Cio' evidenzia il secondo inconciliabile profilo di conflitto con
l'attuale configurazione del diritto vivente che, alla stregua della
pronuncia delle Sezioni Unite, ritiene adeguata alla tutela
dell'interesse del minore la presenza nel sistema normativo di una
modalita' alternativa alla trascrizione dell'atto di nascita e cioe'
la possibilita' per il genitore di intenzione di richiedere
l'adozione in casi particolari ex art. 44, lettera d) della legge n.
184/1983. Un istituto che per le ragioni che si esporranno in
prosieguo non risulta affatto idoneo a garantire quella effettivita'
e celerita' di attribuzione dello status filiationis ritenute dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo le condizioni imprescindibili per
qualificare la modalita' alternativa alla trascrizione rispettosa del
diritto alla tutela della vita privata e familiare del minore.
Rilevanza del parere consultivo e impossibilita' di una
interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme.
Il collegio ritiene che nella decisione della causa non si possa
prescindere dal predetto parere della Grande Camera che, sebbene non
direttamente vincolante, impone scelte ermeneutiche differenti da
quelle adottate dalle Sezioni Unite nella sentenza del 2019. Tuttavia
la impossibilita' di una opzione interpretativa in contrasto con
quello che allo stato costituisce il diritto vivente, per come
interpretato dalla piu' alta istanza della giurisdizione di
legittimita', direttamente chiamata a pronunciarsi su una questione
di massima importanza, e, per altro verso, la impossibilita' di
confermare una linea interpretativa che, per quanto si e' detto
sinora, si ritiene in contrasto con la posizione espressa dalla Corte
europea sullo stesso tema, induce a sollevare la questione di
costituzionalita' degli articoli 12, comma 6, della legge n. 40 del
2004, 64, comma 1, della legge n. 218 del 1995, nonche' dell'art. 18
del decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000 se
interpretati, come attualmente nel diritto vivente, come impeditivi,
in via generale e senza valutazione concreta dell'interesse superiore
del minore, della trascrizione dell'atto di nascita legalmente
costituito all'estero di un bambino nato mediante gestazione per
altri nella parte in cui esso attesta la filiazione dal genitore
intenzionale non biologico, specie se coniugato con il genitore
intenzionale biologico. Si ravvisa infatti il contrasto di tale
interpretazione con l'art. 117, comma 1, della Costituzione, in
relazione all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
e agli articoli 2, 3, 7, 8, 9, 10 e 18 della Convenzione di New York
del 20 novembre 1989 delle Nazioni Unite nonche' all'art. 24 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
Al riguardo, a parere del giudice rimettente, non e' possibile
una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme
delle norme in questione attraverso un'esegesi adeguatrice. Se e'
vero che una tale verifica e' un obbligo del giudice a quo perche' la
prospettazione d'incostituzionalita' delle norme costituisce sempre
una extrema ratio tuttavia, nella fattispecie in esame, utilizzando
gli ordinari poteri ermeneutici, la soluzione conforme a Costituzione
e alla C.E.D.U. non e' praticabile, se non contraddicendo la recente
statuizione delle Sezioni Unite. Parallelamente la verifica della
rispondenza del diritto vivente ai principi costituzionali in
relazione a quelli convenzionali non potrebbe che avvenire mediante
la richiesta, che anche le Sezioni Unite sarebbero tenute a
prospettare, di un intervento interpretativo del giudice delle leggi,
o che, eventualmente, si estrinsechi in una pronuncia additiva o
manipolativa delle norme che s'intendono sottoporre al vaglio di
costituzionalita'.
In particolare, va osservato che la sentenza delle Sezioni Unite,
per l'autorevolezza dell'organo giudiziario da cui promana - la cui
funzione e' appunto quella di assicurare con le sue decisioni nel
territorio nazionale l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione
delle norme di diritto, vale a dire la cosiddetta funzione
nomofilattica della Suprema Corte - ha certamente formato un diritto
vivente sull'interpretazione delle norme applicate nella fattispecie
concreta da cui il giudice a quo non puo' prescindere nella sua opera
diretta a rinvenire nell'ordinamento giuridico un'interpretazione
costituzionalmente conforme delle medesime norme.
E' noto che nella giurisprudenza della stessa Corte
costituzionale, in conformita' di autorevole insegnamento dottrinale,
il tenore letterale della norma o il diritto vivente sono, in
astratto, riguardati come principali ostacoli alla ricerca di una
soluzione conforme a Costituzione. Ma al riguardo, il collegio
rimettente non ignora anche che, in particolare, l'eventuale
resistenza opposta dalla prevalente interpretazione giurisprudenziale
della disposizione normativa e' ritenuta in molte occasioni
superabile, in quanto uniformarsi al diritto vivente e' considerata
«facolta'» e non «obbligo» per il giudice a quo (v. Corte
costituzionale, sent. n. 350 del 1997).
Nel caso concreto, pero', non appare possibile che il collegio
decida la causa fornendo un'interpretazione della fattispecie
astratta che si contrapponga e superi quella adottata dalle Sezioni
Unite, essendo cio' precluso, per quanto esposto, dalla natura della
pronuncia che e' ontologicamente orientata a radicare il diritto
vivente al fine di garantire la certezza e l'uniformita'
dell'applicazione del diritto, quale bene fondamentale
dell'ordinamento giuridico. Cio' appare viepiu' evidente se si
considera che le Sezioni Unite, nel pronunciare la sentenza predetta,
sono state espressamente investite da una sezione semplice della
Suprema Corte al fine di affermare il principio di diritto nella
complessa materia in esame.
Ora, tenuto anche conto del sopravvenuto parere espresso dalla
Grande Camera della CEDU - come sopra illustrato - il collegio
ritiene che la formulazione delle disposizioni normative applicate
nella fattispecie offra una resistenza insuperabile ad essere
interpretata in modo conforme alla Convenzione e alla Costituzione,
se interpretate secondo la citata sentenza delle Sezioni Unite e del
diritto vivente cosi' formatosi.
Al riguardo, in conformita' di quanto ritiene la dottrina, a
norma dell'art. 374, comma 3, del codice di procedura civile, va
osservato che il collegio della sezione semplice della Suprema Corte
non e' posto di fronte alla secca alternativa tra l'uniformare la
propria decisione al principio di diritto enunciato dalle sezioni
unite - per dirimere un contrasto o una questione di massima di
particolare importanza - e la rimessione con ordinanza interlocutoria
del ricorso alle Sezioni Unite, esponendo le ragioni del dissenso. Il
collegio della sezione semplice puo' sottrarsi a questa alternativa
attivando l'incidente suscettibile di condurre a una declaratoria di
incostituzionalita', e quindi alla rimozione, della disposizione
sottostante al principio enunciato dalle Sezioni Unite.
La stessa Corte costituzionale ha convalidato questo percorso
interpretativo con la sentenza n. 3 del 2015, esaminando la questione
sollevata dal giudice a quo il quale aveva prospettato
l'impossibilita' di un'interpretazione costituzionalmente conforme
delle norme impugnate attesa la sussistenza del diritto vivente
formatosi a seguito di una sentenza delle Sezioni Unite.
Conflitto con i principi d'inviolabilita' dei diritti fondamentali
del minore, d'uguaglianza, non discriminazione, ragionevolezza e
proporzionalita'.
Il contrasto del diritto vivente appare peraltro a questo
collegio sussistere anche in relazione ai principi fondamentali
affermati dalla Carta e dalla giurisprudenza costituzionale italiana
in materia di diritti inviolabili del minore e diritto d'eguaglianza
correlato ai rapporti di filiazione e pertanto il collegio intende
altresi' prospettare questione di legittimita' costituzionale delle
stesse disposizioni citate in precedenza per contrasto con gli
articoli 2, 3, 30 e 31 della Costituzione se interpretate secondo la
sentenza n. 12193/19 delle Sezioni Unite.
I principi di uguaglianza e di non discriminazione,
specificamente in relazione alla nascita, sono consacrati nella
Costituzione negli articoli 2, 3, 30 e 31. Al riguardo, va osservato
che l'interpretazione - fatta propria dalle Sezioni Unite - secondo
cui il riconoscimento del provvedimento straniero di inserimento del
padre d'intenzione nello stato di nascita del minore e' precluso dal
limite dell'ordine pubblico, sulla base del disvalore espresso dalla
sanzione penale comminata per la fattispecie della gestazione per
altri (cd. maternita' «surrogata»), si pone in contrasto con gli
articoli 2, 30 e 31 della Costituzione. Invero, l'interpretazione
delle Sezioni Unite e' d'ostacolo all'inalienabile diritto del minore
all'inserimento e alla stabile permanenza nel nucleo familiare,
inteso come formazione sociale tutelata dalla Carta Costituzionale,
attesa l'impossibilita' di sancire la paternita' legale del genitore
d'intenzione. E' evidente che la tutela del diritto del minore alla
propria identita' e alla formazione e al consolidamento del rapporto
di filiazione all'interno della propria famiglia, legittimamente
costituitasi in conformita' della legge canadese, sia infirmata da un
riconoscimento parziale dell'atto di stato civile che escluda il
padre d'intenzione sulla base di considerazioni estranee alla tutela
del minore.
Al riguardo, il collegio intende sottoporre al giudice delle
leggi la questione di costituzionalita' anche sotto il profilo del
bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti, che, a
giudizio del collegio, e' stato realizzato con modalita' tali da
determinare il sacrificio e la compressione dell'interesse superiore
del minore in una ottica incompatibile con il dettato costituzionale
(cfr., da ultimo, Corte costituzionale, sentenza n. 236 del 2018) e
comunque con modalita' e in una misura irrazionale sproporzionata ed
eccessiva con l'effetto di ribaltare la gerarchia di valori sottesa
alla Carta costituzionale, incentrata sul principio personalistico di
tutela dei diritti fondamentali della persona. Occorre, in proposito,
muovere dal rilievo che l'ordine pubblico internazionale costituisce,
anche secondo l'orientamento di una autorevole dottrina, il criterio
di ragionevolezza sulla base del quale s'istituisce la gerarchia
assiologica tra norme, postulando che l'applicazione di una legge
straniera o il riconoscimento di efficacia di un atto straniero puo'
spingersi sino al punto di creare, nel caso concreto, una frattura,
rispetto all'ordinamento interno, derivante dall'applicazione della
legge straniera o dal riconoscimento dell'atto straniero, ma non
oltre il punto in cui il contrasto concerna i principi fondamentali e
irrinunziabili del nostro sistema ordinamentale, ossia, in
particolare, i principi ispirati alla tutela dei diritti fondamentali
della persona umana e della sua dignita'.
Invero, la stessa nozione di ordine pubblico recepita dalle
Sezioni Unite, attraverso il riferimento primario ai principi
costituzionali, implica che, dinanzi a valori fondamentali
dell'individuo, l'interesse pubblico (anche se assistito da una
sanzione penale) passi necessariamente in secondo piano, secondo il
principio ermeneutico di bilanciamento tra principi di ordine
pubblico di rango costituzionale e principi di ordine pubblico
derivanti da discrezionalita' legislativa, con la conseguenza che, in
questo caso, la nozione di ordine pubblico va circoscritta ai soli
valori supremi e vincolanti contenuti nella Costituzione e nelle
Carte dei diritti fondamentali sovranazionali.
E' quindi possibile affermare che la nozione di ordine pubblico
internazionale, anche se intesa come comprensiva della rilevanza di
norme interne inderogabili, e di rilevanza penale, nella tradizione
giuridica domestica (cd. ordine pubblico discrezionale) non possa mai
comportare la lesione di diritti fondamentali dell'individuo,
manifestazione di valori supremi e vincolanti della cultura giuridica
che ci appartiene, trasfusi nella Costituzione, nella Convenzione
europea del 1950 e nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, che rappresentano un ordine pubblico gerarchicamente
superiore (cd. ordine pubblico costituzionale).
Invero, come e' stato rilevato da autorevole dottrina, la tutela
dell'interesse superiore del minore - anche sotto il profilo della
sua identita' personale, familiare e sociale - e il principio di
ordine pubblico solo apparentemente possono apparire due entita'
contrapposte perche', invece, e' proprio il preminente interesse del
minore, in quanto espressione della inviolabilita' dei diritti della
persona umana, a concorrere alla formazione del principio di ordine
pubblico, ed a costituire un valore che e' parte integrante e
costitutiva dell'ordine giuridico italiano.
In questo contesto di principi fondanti dell'ordinamento
costituzionale italiano fa legislazione e la giurisprudenza
costituzionale e ordinaria hanno delineato progressivamente la
unificazione e l'unicita' dello stato di figlio a prescindere dalle
condizioni di nascita e dalle modalita' con le quali viene a
istituirsi il rapporto di filiazione. Ne' puo' affermarsi che sia
principio generale del nostro ordinamento giuridico che lo stato di
filiazione sia esclusivamente legato al contributo biologico del
genitore al concepimento e alla nascita del figlio; invero,
l'adozione e la legittimita' dell'accesso alle tecniche di
procreazione eterologa smentiscono tale assunto.
Per altro verso la possibilita' per la donna di partorire
anonimamente e di non costituire il legame di filiazione smentisce un
nesso indissolubile fra genitorialita' biologica e giuridica.
Ne' tale compressione del diritto del minore alla sua identita'
personale e sociale puo' trovare la sua legittimazione in quanto
espressiva della rilevanza del principio di dignita' della donna come
elemento anche esso costitutivo e indefettibile dell'ordine pubblico.
Il riconoscimento della decisione straniera non comporta alcun
riconoscimento del contratto di «maternita' surrogata» - la cui
illiceita' nell'ordinamento italiano non viene in discussione nel
caso in esame - ma ha come effetto il riconoscimento dello status e
dell'identita' del figlio, acquisite insieme alla cittadinanza
canadese, e al diritto fondamentale a instaurare un rapporto
familiare con coloro che si sono liberamente impegnati ad accoglierlo
assumendone le relative responsabilita' e formando una famiglia che
ha pieno riconoscimento sia nell'ordinamento canadese, in cui si
consente il matrimonio fra persone dello stesso sesso e la gestazione
per altri, sia nell'ordinamento italiano in cui tale riconoscimento
e' gia' concretamente in atto come unione civile. Un bilanciamento
fra i diritti inviolabili del minore e l'interesse dello Stato a
impedire una forma di procreazione che ritiene lesiva della dignita'
della donna appare pertanto del tutto improprio. Nessuna tutela
deriva alla donna dal mancato riconoscimento del rapporto di
filiazione con il genitore intenzionale. Mancato riconoscimento che,
come si e' detto, lede invece gravemente il figlio. Lo Stato tutela
la dignita' della donna vietando la gestazione per altri nel suo
ordinamento ma non puo' affievolire i diritti inviolabili di un
minore, che e' nato all'estero e vi ha acquisito legalmente il
proprio status e la propria identita' personale, come conseguenza di
un improprio bilanciamento dei diritti inviolabili del minore con la
propria legittima volonta' di scoraggiare i propri cittadini a
recarsi all'estero per eludere il divieto della gestazione per altri.
Come ha affermato chiaramente nel suo parere consultivo la Corte
europea dei diritti dell'uomo, seguendo una linea interpretativa
pienamente aderente ai nostri valori costituzionali, la compressione
del diritto del minore alla sua identita' personale, familiare e
sociale non puo' verificarsi per effetto di una condotta altrui,
anche se penalmente illecita nel nostro ordinamento.
L'interpretazione ostativa al riconoscimento appare dunque in
contrasto con l'art. 2 e l'art. 3 della Costituzione, in quanto il
diniego di trascrizione dell'atto di stato civile, nella parte
afferente all'inserimento del padre d'intenzione, sovrapponendo il
divieto penalistico inerente alla cd. «maternita' surrogata» alla
tutela del diritto del minore alla pienezza del suo status, comporta
la conseguenza di discriminare i nati nell'attribuzione dello stato
di figlio a seconda delle circostanze della nascita e della modalita'
di gestazione. Oltre a questa lesione del principio di non
discriminazione che ha una chiara codificazione nella Costituzione
italiana, nella C.E.D.U., nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea e, come si e' detto, nella Convenzione di New
York del 1989 sui diritti dei minori, l'interpretazione appare
irragionevole perche' distingue i genitori riconosciuti come tali
dall'ordinamento straniero sulla base del loro apporto biologico alla
procreazione. Infatti, se alla base della interpretazione seguita
dalle Sezioni Unite vi e' la ricognizione del disvalore della
maternita' surrogata e della rilevanza della sanzione penale
comminata dall'art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, appare del
tutto irragionevole e contraddittorio consentire la trascrizione
dell'atto di stato civile in cui e' inserito il solo padre biologico,
autore della condotta procreativa realizzata in pieno contrasto con
la norma penale, e precludere invece il riconoscimento del
provvedimento giudiziario straniero che ha legittimato l'inserimento
nello stato civile della famiglia anche del padre d'intenzione il
quale e' rimasto estraneo a tale condotta.
L'affermazione della esclusione in via generale e aprioristica
del riconoscimento, attribuita, da parte delle Sezioni Unite, alla
scelta sanzionatoria del legislatore non tiene inoltre in alcun conto
la legislazione del paese in cui e' avvenuta la nascita e il
riconoscimento. Invero, non puo' apparire irrilevante che la
gestazione in questione sia avvenuta nel pieno rispetto delle leggi
di un Paese, quale il Canada, che condivide i fondamentali valori
della nostra Costituzione e legittima solo la «maternita' surrogata»
altruistica, cioe' senza corrispettivo e diretta a fornire sostegno a
favore di una nascita, che altrimenti non potrebbe avvenire, con il
consenso, accertato dalle autorita' giurisdizionali, della madre
gestazionale e/o genetica a non assumere lo status di genitore per
favorire l'avvento di una nuova vita. Tale fattispecie ispirata da
intenti solidaristici va distinta da quelle ipotesi in cui, invece,
questa stessa pratica e' realizzata con finalita' di tipo
commerciale. Situazioni, queste ultime, che all'evidenza
meriterebbero una differente valutazione in termini assiologici e
normativi, alle quali invece - seguendo la linea interpretativa che
ricostruisce in termini assoluti il limite dell'ordine pubblico - si
e' costretti ad accordare il medesimo trattamento.
Seguendo l'interpretazione sin qui contestata il risultato
ottenuto dall'opposizione del limite dell'ordine pubblico alla
trascrizione e' in definitiva quello di far ricadere gli effetti
negativi sul soggetto che non ha alcuna responsabilita' per le
modalita' in cui e' stato concepito ed e' nato e sul soggetto che non
ha contribuito alla procreazione mentre alcuna tutela viene ad essere
attribuita alla donna che ha portato a termine la gestazione
nell'esercizio di un potere di autodeterminazione che le e'
riconosciuto dal proprio ordinamento. Si tratta in sostanza di un
bilanciamento fra diritti e interessi che non hanno alcuna attinenza
con i soggetti che ne sono titolari e con le loro condotte.
Secondo le Sezioni Unite il riconoscimento dell'efficacia di un
provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato
accertato il rapporto di filiazione tra un minore, nato all'estero
mediante il ricorso alla maternita' surrogata, e il genitore
d'intenzione, munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel
divieto di surrogazione di maternita' che e' qualificabile come
principio di ordine pubblico, anche in quanto posto a tutela del
valore fondamentale rappresentato dall'istituto dell'adozione. Ma
anche questa ragione di bilanciamento che determina l'affievolimento
dell'interesse del minore non si sottrae a una critica sotto i
profili ampiamente esaminati in precedenza della astrattezza del
giudizio di prevalenza attribuito al legislatore e della compressione
dei diritti inviolabili del minore. Ne' appare rispondere a un
criterio di ragionevolezza e proporzionalita' attribuire al ricorso
alla maternita' surrogata un attentato all'istituto dell'adozione.
L'attribuzione dello status filiationis nei confronti del genitore
intenzionale non biologico dipende, allo stesso modo di quanto
avviene per la fecondazione eterologa, dalla attuazione di un
progetto genitoriale che appartiene alla coppia legata da vincolo
matrimoniale. Ne' puo' affermarsi che nell'ordinamento italiano sia
presente un principio assoluto di favor adoptionis e anzi questo e'
da escludere per le coppie dello stesso sesso cui e' preclusa
l'adozione. Per quanto riguarda poi la sottrazione a un giudizio
preventivo sull'idoneita' genitoriale il raffronto dell'accesso a una
forma di procreazione medicalmente assistita con l'adozione appare
improprio perche' l'idoneita' genitoriale e' attribuita per
principio, e salva una verifica giudiziale conseguente a
comportamenti pregiudizievoli per il minore nel corso della relazione
familiare, a qualsiasi persona e si estende necessariamente al
coniuge per garantire il pieno inserimento del futuro nato nella
discendenza e nella vita familiare. Un tale giudizio preventivo
sull'interesse del minore a veder riconosciuto lo status filiationis
nel nostro ordinamento non e' comunque estraneo al procedimento di
delibazione secondo l'indicazione della Corte europea dei diritti
dell'uomo che ritiene ineliminabile una valutazione caso per caso
intesa a verificare la realizzazione in concreto dell'interesse del
minore alla trascrizione.
Infine, di non minore rilevanza appare la lesione delle norme
costituzionali che tutelano la vita familiare e l'esplicazione della
personalita' nelle formazioni sociali. Disposizioni che, per i
profili che qui interessano, vengono sempre piu' strettamente
ricollegate dalla Corte costituzionale all'art. 8 della Convenzione
E.D.U. e alla giurisprudenza della Corte europea. L'accezione
dell'endiadi «vita privata e familiare» va intesa in senso ampio,
comprensiva di ogni espressione della personalita' e dignita' della
persona ed anche del diritto all'identita' dell'individuo. In questa
prospettiva si e' sempre piu' chiaramente affermata una
valorizzazione dei legami familiari secondo i principi di uguaglianza
e di bigenitorialita' affinche' i minori possano fruire pienamente
della relazione genitoriale e i genitori possano entrambi partecipare
a pieno titolo alla cura e alla educazione dei figli e ad adottare
congiuntamente le decisioni piu' importanti che li riguardano.
Ora, richiamando quanto sopra esposto circa il parere espresso
dalla Grande Camera il 10 aprile 2019, occorre evidenziare che esso
ha valorizzato tali parametri, che ha ritenuto decisivi, evocando
specificamente il migliore interesse del minore ed il ridotto margine
di apprezzamento riservato ai paesi contraenti in materia, ribadendo
il carattere sopraordinato del primo e le ragioni delle restrizioni
del secondo. A parere del collegio, tale ultimo rilievo appare
rivestire un'inequivoca decisivita' nell'orientare ogni
interpretazione del giudice nazionale nel senso di considerare la
discrezionalita' del singolo Paese come recessiva laddove essa si
esprima attraverso norme che non garantiscano, come si e' detto, la
tutela piena dei diritti del minore alla propria identita' ma anche
alla piena fruizione ed espressione della propria vita familiare.
L'applicazione della sanzione penale - che la giurisprudenza ha
comunque escluso per la coppia che vi ricorre, se praticata
all'estero, anche in ordine al reato di alterazione di stato,
previsto dall'art. 567, comma secondo, codice penale (Cass. penale,
sezione V n. 13525 del 10 marzo 2016 e Cassazione penale, sezione VI
n. 48696 del 10 marzo 2016) - e la predisposizione di misure
dissuasive per la sua elusione non puo' legittimare altresi' la
incisione dei rapporti familiari successivi alla condotta sanzionata.
Un limite questo che costituisce un principio generale e fondamentale
dell'ordinamento italiano per come si e' configurato attraverso le
piu' importanti riforme in materia familiare che hanno inteso
eliminare qualsiasi discriminazione dei figli in relazione alla loro
nascita e realizzare una condizione di pari dignita' dei genitori nel
loro rapporto con i figli, finalita' che sono una chiara espressione
dei valori riconosciuti dalla Costituzione italiana (articoli 30 e
31) e dalla Unione europea oltre che dalle Convenzioni internazionali
cui l'Italia ha aderito sin dall'immediato dopoguerra, nello spirito
che attraversa tutta la Costituzione, di piena adesione alla nuova
rilevanza dei diritti umani anche nella sfera dei rapporti
internazionali.
Il disconoscimento del rapporto di filiazione nei confronti di
uno dei genitori legalmente riconosciuti dall'ordinamento del paese
di nascita e di cittadinanza comporta la alterazione dei rapporti
familiari con ripercussioni gravemente nocive nei confronti del
minore che vede messa in discussione e negata la unicita' e
inscindibilita' della sua relazione genitoriale nello spazio e
subisce una grave menomazione ex post della relazione con il genitore
intenzionale e gli effetti negativi di una artificiale situazione di
disparita' e di potenziale conflittualita' fra coloro che ha
percepito come entrambi suoi genitori. In questa prospettiva appare
quanto mai pertinente l'utilizzazione nel suddetto parere consultivo
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali dell'espressione «concretizzazione» del
legame come momento in cui viene in essere la irreversibilita' del
diritto del minore al pieno riconoscimento del suo status
filiationis. In altri termini l'appartenenza a una comunita'
familiare non tollera geometrie variabili in funzioni del luogo in
cui si trova o andra' a vivere il minore. Cio' che si e'
concretizzato deve essere riconosciuto pienamente alla stregua di
quello che si realizza con la trascrizione dell'atto di nascita. Il
margine di discrezionalita' per gli stati e' ampio per cio' che
concerne la scelta delle modalita' del riconoscimento, ma
estremamente limitato per cio' che concerne il contenuto del
riconoscimento che deve essere effettivo e tempestivo per non
protrarre la situazione di vulnerabilita' del minore come conseguenza
del mancato riconoscimento immediato. Al riguardo, giova evidenziare
che l'opzione ermeneutica formulata dalle Sezioni Unite, secondo la
quale la pretesa sanzionatoria dello Stato deve prevalere sui diritti
e sull'interesse del bambino, attraverso il filtro dell'ordine
pubblico, non trova conferma nella giurisprudenza della Corte
costituzionale che in varie pronunce ha affermato con chiarezza che
il disvalore che la legge attribuisce alla condotta dei genitori, al
punto anche di sanzionarla penalmente, non puo' riverberarsi sulla
condizione giuridica del figlio, ne' per quanto riguarda
l'accertamento di status, ne' per quanto riguarda le relazioni
personali. Al riguardo, va richiamato qui quell'importante filone
giurisprudenziale della Corte costituzionale formatosi in riferimento
agli automatismi legislativi (cfr., ex multis, Corte costituzionale,
sentenza n. 31 del 2012, e n. 7 del 2013): esso, pur riguardando
ipotesi differenti da quella qui in discussione, viene comunque in
rilievo perche' il giudice delle leggi ha censurato proprio sotto il
profilo della ragionevolezza, ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione, congegni normativi che, al pari di quello al centro
dell'odierna questione, precludono al giudice «ogni possibilita' di
valutazione e di bilanciamento, nel caso concreto».
Infatti, con tali pronunce la Corte costituzionale ha,
rispettivamente, escluso che la condanna per il reato di alterazione
di stato o di soppressione di stato giustifichi, come sanzione
accessoria, l'automatica decadenza dalla potesta'/responsabilita' dei
genitori, dovendo anche in tal caso il giudice valutare,
nell'esclusivo interesse del bambino, l'effettiva qualita' della
relazione e l'opportunita' di salvaguardarla.
Si pensi, inoltre, nell'ambito del medesimo orientamento, alla
sentenza n. 494 del 28 novembre 2002, che dichiaro'
costituzionalmente illegittimo l'art. 278 del codice civile abr. che,
in ordine all'incesto, impediva le indagini sulla paternita' e la
maternita'.
Puo' dunque dirsi che, in materia di status il legislatore e la
giurisprudenza hanno definitivamente abbandonato ogni logica
sanzionatoria; invero, se la tutela dei diritti del bambino
costituisce fine primario dell'ordinamento, allora essa non puo'
essere sacrificata per condannare il comportamento dei genitori. Il
fatto che la nascita sia dovuta ad una condotta degli adulti
riprovata dall'ordinamento anche con il ricorso a sanzioni penali
(l'adulterio, lo stupro, l'incesto, negli esempi sopra riportati),
non impedisce piu' di costituire legalmente lo stato di figlio.
Incostituzionalita' del divieto di trascrizione dell'atto di
nascita in mancanza di un modo alternativo e conforme alle
prescrizioni dell'art. 8 C.E.D.U. di riconoscimento dello status
filiationis.
Alla luce di queste considerazioni non puo' ritenersi adeguato
alle prescrizioni del parere consultivo del 9 aprile 2019 il modo
alternativo di riconoscimento cui fa riferimento la decisione delle
Sezioni Unite e cioe' l'adozione ex art. 44, lettera d) della legge
n. 184/1983.
In primo luogo, va osservato che tale forma di adozione non crea
un vero rapporto di filiazione ma il riconoscimento di una situazione
affettiva cui attribuisce si' diritti e doveri ma che nega comunque
al figlio e all'adottante il diritto a una relazione pienamente
equiparata alla filiazione e pone il genitore non biologico in una
situazione di inferiorita' rispetto al genitore biologico.
L'adozione in casi particolari di cui all'art. 44, lettera d) non
crea legami parentali con i congiunti dell'adottante ed esclude il
diritto a succedere nei loro confronti.
In sostanza vi e' - sempre che il procedimento di adozione in
casi particolari si concluda positivamente - una sorta di
declassamento (downgrade) della relazione genitoriale e dello status
filiationis che non puo' legittimarsi in alcun modo paragonandolo a
quello del matrimonio fra persone dello stesso sesso in unione civile
previsto dal legislatore del 2016. In quest'ultimo caso la
riqualificazione del rapporto non crea alcuna arbitraria
discriminazione all'interno del nucleo familiare e preserva comunque
i diritti e doveri derivanti per il diritto civile italiano dal
matrimonio. Ne' una legittimazione puo' essere ricercata dall'essere
il vincolo matrimoniale instaurato fra persone dello stesso sesso,
che nel nostro ordinamento non possono accedere alle tecniche di
procreazione assistita. La stessa condizione di non riconoscibilita'
da parte del genitore intenzionale non biologico riguarda anche le
coppie eterosessuali e una ipotetica differenziazione del regime di
trascrizione degli atti di nascita sulla base della eterosessualita'
dei coniugi o della loro omosessualita' incontrerebbe comunque la
preclusione nei principi, a cui si e' fatto riferimento in
precedenza, di non discriminazione nei confronti del minore e dei
suoi genitori e nel carattere inviolabile dei diritti fondamentali
del minore alla identita' e alla vita familiare. Ne consegue, allora,
che l'unica giustificazione rinvenibile del diniego di riconoscimento
del provvedimento dello Stato canadese legittimante l'inserimento del
padre d'intenzione nell'atto di nascita del minore e' appunto quella
di un effetto espansivo della sanzione penale nei confronti del
minore e del genitore intenzionale non biologico, ma si tratta di una
giustificazione della quale ci si e' ampiamente occupati sinora
evidenziando il suo conflitto con le norme costituzionali,
convenzionali e internazionali.
Per altro verso, l'istituto non corrisponde al requisito della
tempestivita' trattandosi di un procedimento finalizzato ad un
provvedimento che richiede un lungo e complesso iter processuale e
decisionale perche' non consiste in una delibazione di una pronuncia
giurisdizionale straniera che, se pure effettuata con riferimento
all'interesse superiore del minore e quindi con una attenzione
specifica al caso concreto, comporta come esito finale il recepimento
di uno status gia' codificato in una statuizione giurisdizionale da
dichiarare efficace nel nostro ordinamento. Il procedimento di
adozione e' invece finalizzato a una creazione di una situazione
soggettiva ad hoc e specificamente propria del nostro ordinamento.
Pertanto, tale procedimento comporta una articolazione e complessita'
decisamente superiore rispetto al procedimento di delibazione di una
sentenza straniera, esponendo pertanto il minore a un lungo periodo
di incertezza giuridica sulla propria condizione personale e
determinando una preclusione o, comunque, una serie di ostacoli gravi
all'esercizio della responsabilita' genitoriale da parte del genitore
intenzionale che la richiede.
Inoltre, l'adozione in casi particolari ex art. 44, lettera d) e'
soggetta alla volonta' del genitore intenzionale di adire l'autorita'
giudiziaria italiana per richiederla e quindi lascia aperta la sua
possibilita' di sottrarsi all'assunzione di responsabilita' gia'
manifestata e legittimata nel paese in cui il minore e' nato; ipotesi
questa che potra' verificarsi specificamente nel caso di crisi della
coppia genitoriale. Piu' grave e', per altro verso, la condizione
inversa e cioe' la soggezione dell'adozione ex art. 44, lettera d)
all'assenso all'adozione da parte del genitore biologico che potrebbe
venir meno in caso di separazione o divorzio, ma anche di
sopravvenuto decesso.
In definitiva, il collegio non ritiene esistenti nel sistema
normativo italiano attuale istituti che consentano una forma di
riconoscimento del legame di filiazione alternativa alla trascrizione
dell'atto di nascita o al riconoscimento del provvedimento
giurisdizionale straniero che instauri il legame di filiazione anche
con il genitore intenzionale non biologico nei confronti del minore
nato mediante ricorso all'estero alla pratica della gestazione per
altri. Conformemente alla ratio sottesa al parere consultivo della
Corte europea dei diritti dell'uomo sembra potersi affermare che
l'istituto dell'adozione in casi particolari potrebbe semmai
costituire una forma di tutela del rapporto affettivo insorto con il
genitore intenzionale nei casi particolari in cui il pieno
riconoscimento dello status filiationis non si dimostri concretamente
rispondente all'interesse del minore.
Anche sotto questo profilo relativo al deficit di istituti
alternativi vanno pertanto sollevate le precedenti questioni di
legittimita' costituzionale. In definitiva, le valutazioni che
precedono inducono a prospettare al giudice delle leggi la questione
di legittimita' costituzionale degli articoli 12, comma 6, della
legge n. 40 del 2004, 64, comma 1, lettera g), della legge n. 218 del
1995 e 18 del decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000
(che vieta la trascrizione negli atti dello stato civile degli atti
formati all'estero se contrari all'ordine pubblico), perche' in
contrasto con gli articoli 2, 3, 30, 31 e 117, comma 1 - in relazione
all'art. 8 CEDU - della Costituzione, se interpretati, secondo
l'attuale conformazione del diritto vivente, come impeditivi, in via
generale e senza valutazione concreta dell'interesse superiore del
minore, della trascrizione dell'atto di nascita legalmente costituito
all'estero di un bambino nato mediante gestazione per altri nella
parte in cui esso attesta la filiazione dal genitore intenzionale non
biologico, specie se coniugato con il genitore intenzionale
biologico.



 

 


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