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1a Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 33 del 18-8-2021

N. 32 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 gennaio 202

N. 32 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 gennaio 2021 Ordinanza Ripubblicazione dell'ordinanza del 5 gennaio 2021 della Corte di cassazione sul ricorso proposto da Ziri Gennaro in proprio e quale titolare dell'impresa individuale «Impresa edile Ziri Gennaro» contro Comune di Mottola.. - (21C00178) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 18-8-2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Prima Sezione civile

Composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati:
Pietro Campanile, Presidente;
Umberto L.C.G. Scotti, consigliere;
Mauro Di Marzio, consigliere;
Francesco Terrusi, consigliere;
Lunella Caradonna, consigliere - relatore.
Ordinanza interlocutoria sul ricorso n. 2526/2016 proposto da:
Ziri Gennaro in proprio e quale titolare dell'impresa individuale
«Impresa edile Ziri Gennaro», rappresentato e difeso dall'Avv.
Maurizio Savasta, per procura speciale in calce al ricorso per
cassazione, ed elettivamente domiciliato ai fini di questo giudizio
in Roma, via Piemonte, n. 39 presso lo studio dell'Avv. Michele Guzzo
- ricorrente;
Contro Comune di Mottola, nella persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso, in virtu' di procura speciale in
calce al controricorso, dall'Avv. Giuseppe Misserini e, unitamente a
questo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Cosseria, n. 2,
presso lo studio del dott. Alfredo Placidi - controricorrente;
Avverso la sentenza: della Corte di appello di Lecce, sezione
distaccata di Taranto, n. 292/2015 pubblicata il 15 giugno 2015;
Udita la relazione della causa svolti nella Camera di consiglio
del 28 ottobre 2020 dal consigliere Lunella Caradonna;

Rilevato in fatto

1. Con atto di citazione, ritualmente notificato, l'Impresa edile
Ziri Gennaro ha citato in giudizio il Comune di Mottola per sentirlo
condannare al pagamento in suo favore della somma di euro 488.294,16
o di quella diversa accertata in corso di causa, in virtu' del
contratto di appalto del 13 gennaio 1999, con cui l'Ente comunale
aveva commissionato alla stessa la realizzazione di un edifico sito
in Mottola da adibire a Caserma dei Carabinieri, per il prezzo di
lire 924.528.676, oltre IVA, gia' considerato il ribasso del 20,75%
sull'importo a base d'asta di lire 1.166.597.699.
2. Nell'atto introduttivo, l'Impresa ha riproposto le undici
«Riserve» gia' iscritte in calce al verbale di collaudo,
rappresentanti le prime dieci presunti inadempimenti contrattuali del
Comune, che avrebbero costituito la ragione del ritardo dell'opera,
con conseguente illegittimita' della penale applicata dalla pubblica
amministrazione per il mancato rispetto del termine di tale consegna,
oggetto della riserva n. 11.
3. Il Comune di Mottola nella comparsa di costituzione, ha
specificato di avere corrisposto all'Impresa edile la somma
complessiva di lire 1.041.100.00 e che tenuto conto del costo dei
lavori indicato in lire 1.074.172.082, della penale per la ritardata
consegna dell'opera pari a lire 85.600.00, delle trattenute per la
cattiva esecuzione del giunto di dilatazione quantificati in lire
3.172.000 e degli oneri inevasi di collaudo gravanti sull'Impresa ex
art. 71 del Capitolato speciale d'appalto pari a lire 4.017.168,
l'Ente comunale risultava essere creditore della somma di vecchie
lire 59.717.086.
4. Il Tribunale di Taranto, con sentenza n. 1648/2012, ha dato
atto che lo Ziri era creditore verso controparte della complessiva
somma di euro 21.844,61, oltre accessori e che il Comune di Mottola
era creditore verso controparte della complessiva somma di euro
47.921,66, oltre accessori e ha condannato, all'esito della
compensazione legale fino alla concorrenza del minore importo sopra
specificato, l'Impresa Ziri Gennaro al pagamento della complessiva
somma di euro 26.077,05, oltre accessori come per legge, nonche' al
rimborso delle spese processuali, compensate al 20% e liquidate
nell'importo esigibile in complessivi euro 19.520,00, oltre accessori
come per legge.
5. L'impresa edile ha proposto appello avverso la sentenza del
Tribunale di Taranto, che e' stato rigettato dalla Corte di appello
di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza del 15 giugno
2015, sulla base delle seguenti motivazioni: tra le opere in materia
di difesa che lo Stato aveva mantenuto tra le sue funzioni non erano
da ricomprendere quelle relative alla caserma della locale Stazione
del carabinieri, ma quelle destinate in via diretta ed immediata al
compito della difesa nazionale, come riscontrato dalla distinzione
dell'art. 822, comma primo, codice civile, tra caserme e opere
destinate alla difesa nazionale e dall'art. 3 della legge 6 febbraio
1985, n. 16 che equiparava le caserme dell'Arma alle opere destinate
alla difesa militare al solo fine dell'accertamento della conformita'
urbanistica al sensi dell'art. 81, decreto del Presidente della
Repubblica 24 luglio 1977, n. 616; gli articoli 93 e 94 del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 112, non riservavano allo Stato la
costruzione di opere destinate ad alloggio e sedi di servizio delle
Forze armate, come le caserme, potendo lo Stato esercitare le sue
funzioni in materia di Forze armate delegando alle Regioni e agli
Enti locali la realizzazione delle caserme; per alterazione del
rapporti contrattuali in atto dovevano intendersi solo questioni
comportanti una «modifica» delle originarie pattuizioni contrattuali
e non anche una «mera integrazione» delle pattuizioni, con la
conseguente applicabilita' dell'art, 23, comma seconda, della legge
regionale Puglia 11 maggio 2001, n. 13, che prevedeva l'imposizione
della cauzione, con conseguente decadenza dell'appellante dal diritto
di iscrivere le riserve nn. 7, 8 e 9 e 11; il rigetto del prima
motivo di appello comportava. l'assorbimento degli altri motivi
gravame; con riguardo alla riserva n. 4, i maggiori costi degli
infissi, i soli iscritti in riserva, la domanda era infondata,
poiche' dalla documentazione in atti e dalle dichiarazioni
testimoniali era stato accertato che incremento del costi era dovuto
a ragioni diverse da quelle allegate; in relazione alla riserva n. 6
(non remunerabilita' dei prezzi anche per il disagio provocato
dall'esecuzione dei lavori aggiuntivi ad impianti elettrici completi
e finiti in ogni loro parte), la genericita' della domande e della
riserva rendeva esplorativa la consulenza tecnica il rinnovo della
stessa ed, inoltre il consulente tecnico non poteva sostituirsi alla
parte dell'assolvimento dell'onere probatorio e, in ogni caso, lo
Ziri avrebbe potuto fare ricorso allo strumento processuale di cui
all'art. 210 codice di procedura civile.
6. Avverso la sentenza della Corte di appello l'Impresa edile
Ziri Gennaro ricorre in Cassazione con atto affidato a due motivi.
7. Con il primo motivo, l'Impresa ricorrente lamenta la
violazione ed errata applicazione dell'art. 1372 codice civile in
relazione all'art. 25 Cost. e 11 preleggi del codice civile; la
violazione e falsa applicazione dell'art. 23, comma 2, della legge
regionale Puglia n. 13/2001 in relazione all'art. 27, comma 3, della
stessa legge e la violazione dell'art. 112 codice di procedura
civile.
Ad avviso del ricorrente la Corte aveva omesso del tutto l'esame
delle riserve nn. 7, 8, 9 e 11 in applicazione dell'art. 23; comma 2,
della legge regionale Puglia n. 13/2001, che prevedeva la
costituzione di una cauzione entro quindici giorni dalla proposizione
delle riserve a pena di decadenza. Inoltre la motivazione della Corte
di appello non era corretta perche' non poteva ritenersi semplice
adeguamento di un contratto una clausola che imponeva condizioni
peggiorative per uno dei contraenti non previste in sede di
sottoscrizione del contratto, quali l'introduzione di decadenze
dall'azione, anche considerando che le riserve costituiscono un
aspetto essenziale del contratto tanto che si impone la forma scritta
per tutti gli atti di contabilita' del lavori; l'Amministrazione, per
far valer tale clausola, avrebbe dovuto eccepire la presentazione
della garanzia, poiche' la determinazione della stazione appaltante
in ordine alle riserve formulate dall'appaltatore era espressione
della struttura privatistica del rapporto e non di poteri
autoritativi; l'art. 27, comma 3, della legge regionale si applicava
alle procedure in atto e non anche ai rapporti di natura privatistica
regolati dalla norma contrattuale del capitoiato di appalto, si era
quindi in presenza di una procedura amministrativa e non si trattava
di una mera integrazione; l'interpretazione data dalla Corte era
contraria ai principi generali di legge estendendosi lo ius
superveniens a rapporti gia' costituiti ed efficaci in forza di altre
regole ed era contraria al principio generale di irretroattivita'
della legge e di intangibilita' del contratti che andavano
interpretati ed eseguiti ratione temporis.
8. Con il secondo motivo, l'Impresa ricorrente deduce la
violazione e falsa applicazione degli articoli 184 e 194 codice di
procedura civile e degli articoli 61 e 62, in relazione all'art. 2697
codice civile; errore In procedendo; violazione dell'art. 360, primo
comma, nn. 4 e 2, codice di procedura civile.
Il ricorrente si duole del fatto che la Corte di appello ha
precluso al consulente d'ufficio l'acquisizione di dati tecnici
rilevanti da lui richiesti, quali la copia del progetti esecutivi
depositati presso il Comune di Mottola e di potere fare dei rilievi
sui luoghi di causa, per confrontare la veridicita' di alcune
misurazioni e le caratteristiche di alcune opere, violando il
principio secondo il quale al consulente tecnico e' consentito
acquisire aliunde i dati necessari per svolgere l'accertamento
affidatogli.
9. Il Comune di Mottola ha depositato controricorso con il quale
ha contestato i motivi di ricorso affermando che: l'art. 27, comma 3,
della legge regionale n. 13/2001, prevedeva esplicitamente che le
procedure in corso, tra cui rientrava anche il procedimento di
iscrizione di eventuali riserve nel registro di contabilita',
dovevano essere adeguate alle norme previste dalla medesima legge;
non si trattava di ius superveniens poiche' la legge regionale n.
13/2001 era stata promulgata in data 11 maggio 2001 e pubblicata sul
Bollettino Ufficiale della Regione Puglia in data 15 maggio 2001,
mentre i lavori erano stati ultimati il 6 luglio 2011, lo stato
finale in cui erano state iscritte le riserve era stato sottoscritto
il 24 settembre 2001 e il certificato di collaudo era datato 6
febbraio 2002; il legislatore regionale si era riferito nell'art. 27,
comma 3, alle «procedure in atto per le opere pubbliche in corso di
esecuzione» palesando l'intenzione di estendere l'applicabilita'
della norma alle procedure da espletarsi nella fase successiva
all'affidamento del lavori e cioe' nella fase di esecuzione
dell'opera pubblica; l'Impresa ricorrente, poi, al fine di provare i
fatti posti a fondamento della domanda, oltre a potersi servire dello
strumento di cui all'art. 210 codice di procedura civile, avrebbe
potuto utilizzare il rimedio previsto dall'art. 22 e seguenti della
legge n. 241/1990, che disciplinava il «diritto degli interessati di
prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi».

Considerato in diritto

1. Ritiene il Collegio, dovendosi escludere che il ricorso sia
inammissibile per difetto di specificita' dei motivi in ragione della
piena idoneita' dei vizi di violazione di legge prospettati con il
primo motivo di ricorso ad incrinare la ricostruzione giuridica
seguita dalla sentenza impugnata, che la questione prospettata
importi, innanzi tutto, la necessita di verificare la legittimita'
costituzionale dell'art. 23, comma 2, della legge regionale Puglia 11
maggio 2001, n. 13, recante «Norme regionali in materia di opere e
lavori pubblici», in relazione all'art. 117, secondo comma, lettere
l), della Costituzione, che stabilisce che lo Stato ha legislazione
esclusiva nella materia dell'ordinamento civile.
2. Sulla rilevanza della questione, di costituzionalita'.
2.1 Il presente giudizio e' stato introdotto da Ziri Gennaro,
quale titolare dell'omonima impresa individuale, denunciando, con il
primo motivo, vizio di violazione di legge, poiche' la Corte di
appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, aveva omesso l'esame
delle riserve nn. 7, 8, 9 e 11 in applicazione dell'art. 23, comma 2,
della legge regionale Puglia n. 13/2001, che prevedeva la
costituzione di una cauzione entro quindici giorni dalla proposizione
delle riserve a pena di decadenza.
Inoltre, ad avviso del ricorrente, la motivazione della Corte di
appello non era corretta perche', in relazione all'art. 27, comma 3,
della legge regionale Puglia n. 13/2001, non poteva ritenersi
semplice adeguamento di un contratto una clausola che imponeva
condizioni peggiorative per uno del contraenti non previste in sede
di sottoscrizione del contratto, quali l'introduzione di decadenze
dall'azione, anche sul presupposto che le riserve costituiscono un
aspetto essenziale del contratto tanto che si impone la forma
scritta, per tutti gli atti di contabilita' dei lavori.
2.2 Il Comune di Mottola, ccntroricorrente, assumeva che l'art.
27, comma 3, della legge regionale n. 13/2001, prevedeva
esplicitamente the le procedure in corso, tra cui rientrava anche il
procedimento di iscrizione di eventuali riserve nel registro di
contabilita', dovevano essere adeguate alle norme previste dalla
medesima legge; che non si trattava di ius superveniens poiche' la
legge regionale n. 13/2001 era stata promulgata in data 11 maggio
2001 e pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia in
data 15 maggio 2001, mentre i lavori erano stati ultimati il 6 luglio
2011, lo stato finale, in cui erano state iscritte le riserve era
stato sottoscritto il 24 settembre 2001 e il certificato di collaudo
era datato 6 febbralo 2002; il legislatore regionale si era riferito
nell'art. 27, comma 3, alle «procedure in atto per le opere pubbliche
in corso di esecuzione» palesando l'intenzione di estendere
l'applicabilita' della norma alle procedure da espletarsi nella fase
successiva all'affidamento dei lavori e cioe' nella fase di
esecuzione dell'opera pubblica.
2.3 Cio' posto, poiche' Ziri Gennaro ha chiesto la condanna del
Comune di Mottola al pagamento delle somme dovute anche in ragione
dell'iscrizione delle riserve nn. 7, 8, 9 e 11, in relazione alle
quali e' stata pronunciata la decadenza in applicazione dell'art. 23,
comma 2, della legge regionale Puglia n. 13/2001 ed avendo
denunciato, in sede di legittimita', il ricorrente il vizio di
violazione di legge incentrato proprio sulla interpretazione data dai
giudici di secondo grado alla disposizione indicata, e' evidente la
concreta rilevanza della questione di legittimita' costituzionale che
involge l'art. 23, comma 2, legge regionale Puglia n. 13/2001, non
potendo la Corte di cassazione fare a meno di vagliare detta norma al
fine di risolvere la questione oggetto di giudizio.
2.4 Cio' sul presupposto, che va' affermato da questa Corte,
dell'applicabilita' della disposizione di cui all'art. 23, comma 2,
legge regionale Puglia n. 13/2001, alla fattispecie negoziale in
esame, tenuto conto della disciplina transitoria dettata dall'art.
27, comma 3, della stessa legge.
In particolare, l'art. 27, comma terzo, della legge richiamata,
rubricato «Abrogazioni», dispone che «Le procedure in atto per le
opere pubbliche in corso di esecuzione sono adeguate a quelle
previste nella presente legge in tutti i casi in cui queste ultime
non alterino rapporti contrattuali in atto tra ente appaltante e
impresa».
Sotto il profilo specificamente temporale va, innanzi tutto,
rilevato che l'indicato disposto normativo si applica alle procedure
in atto per le opere pubbliche in corso di esecuzione, quindi, anche
a quella in esame che e' stata commissionata dal Comune di Mottola
con contratto di appalto il 13 gennaio 1999, n. rep. 2859, registrato
il 19 gennaio 1999, al n. 194.
La Corte di appello di Lecce, poi, nella sentenza impugnata, ha
affermato, che per alterazione dei rapporti contrattuali in atto
devono intendersi solo quelle comportanti une «modifica» delle
originarie pattuizioni contrattuali e non anche una «mera
integrazione» delle originarie pattuizioni, con la conseguente
applicabilita' dell'art. 23, comma secondo, legge regionale Puglia n.
13/2001.
A riscontro di quanto affermato della Corte territoriale, questo
Collegio evidenzia che la disciplina dettata dall'art. 23, secondo
comma, legge regionale Puglia n. 13/2001, non afferisce al nucleo
essenziale delle obbligazioni assunte dalle parti con il contratto di
appalto di cui si discute, quanto piuttosto ad aspetti aventi
carattere procedimentale per cio' che attiene alla proponibilita'
delle riserve mediante costituzione del deposito cauzionale e,
peraltro, con un contenuto non particolarmente incisivo, laddove si
dispone che detto deposito debba es-sere pari allo 0,5 per cento
dell'importo del maggior costo presunto.
2.5 Non vi e' dubbio inoltre, che qualora si dovesse fare
applicazione della disposizione di cui all'art. 23, comma secondo,
della legge regionale Puglia n. 13/2001, la domande del ricorrente
dovrebbe essere rigettata perche' e' pacifico che l'Impresa, pur
avendo iscritto le riserva nei documenti contabili, non ha versato il
deposito cauzionale entro quindici giorni dall'apposizione delle
stesse ed e', quindi, incorsa nella decadenza prevista dalla legge
regionale.
Ne l'inequivocabile tenore letterale della disposizione di cui
all'art. 23, comma 2, della legge regionale Puglia n. 13/2001,
consente un'interpretazione costituzionalmente conforme, per cui
sussiste la necessita' di investire il giudice delle leggi.
2.6 In ultimo, per completezza, sono evidenti le ragioni di
priorita' di ordire logico e giuridico che impongono l'esame della
prima censura prospettata nel ricorso, che implica, peraltro,
l'assorbimento del secondo motivo riguardante la mancata acquisizione
de parte del consulente d'uffIcio della copia dei progetti esecutivi
depositati presso il Comune di Mottola e la mancata esecuzione dei
rilievi sui luoghi finalizzati a confrontare la veridicita' di alcune
misurazioni e le caratteristiche di alcune opere.
2.7 Sussiste, pertanto, la rilevanza della questione incidentale
di legittimita' sollevata, come affermata dall'art. 23, comma
secondo, della legge n. 87/1953 («qualora il giudizio non possa
essere definito indipendentemente della risoluzione della questione»)
ed intesa quale legame di carattere obiettivo fra il giudizio di
costituzionalita' e il giudizio principale, commisurato all'interesse
dell'ordinamento di prevenire ogni possibilita' che il giudizio
applichi nel processo principale una norma anticostituzionale, ovvero
nesso di pregiudizialita' tra la questione di costituzionalita' e la
risoluzione del giudizlo principale» (Corte costituzionale, 6 aprile
1995, n. 108; Corte costituzionale, sentenza 22 maggio 1991; n. 2013;
Corte Costituzionale, 3 novembre 1988, n. 1012).
Le norme sottoposte allo scrutinio di costituzionalita', come
gia' esposto, devono essere certamente e concretamente applicate da
questo Giudice rimettente e l'eventuale accoglimento della questione
ha come conseguente corollario il cambiamento del quadro normativo di
riferimento assunto dal giudice a quo.
In ultimo, in ordine all'attualita' del requisito della rilevanza
mette conto rilevare che e' stata disposta la sospensione del
giudizio principale.
3. Deve poi esprimersi un giudizio di non manifesta infondatezza
della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 23, comma 2,
della legge regionale 11 maggio 2001, n. 13, in relazione all'art.
117, secondo comma, lettera l) Cost.
Tale disposizione, che in rubrica reca indicazione «Riserve
dell'impresa e definizione delle controversie» recita:
«Qualora, a seguito dell'iscrizione delle riserve da parte
dell'impresa sui documenti contabili, importo economico dell'opera
variasse in - aumento rispetto all'importo contrattuale, l'impresa e'
tenuta alla costituzione di un deposito cauzionale a favore
dell'Amministrazione pari allo 0,5 per cento dell'importo del maggior
costo presunto, a garanzia dei maggiori oneri per l'Amministrazione
per il collaudo dell'opera. Tale deposito deve essere effettuato in
valuta presso la Tesoreria dell'ente a polizza fidejussoria
assicurativa o bancaria con riportata la causale entro quindici
giorni dall'apposizione delle riserve. Decorso tale termine senza il
deposito delle somme suddette, l'impresa decade dal diritto di far
valere, in qualunque termine e moda, le riserve iscritte sui
documenti contabili. Da tale deposito verra' detratta la somma
corrisposta al collaudatore e saldo verra' restituito all'impresa in
uno con il saldo del lavori».
3.1 Il tenore letterale della norma richiamata e' chiaro
nell'affermare la decadenza dalle riserve iscritte sui documenti
contabili nell'ipotesi di mancata costituzione da parte dell'Impresa
di un deposito cauzionale a favore dell'Amministrazione pari allo 0,5
per cento dell'importo del maggior costo presunto.
3.2 Tanto premesso, deve evidenziarsi che non esiste una materia
relative ai lavori pubblici, i quali vanno qualificati a seconda
dell'oggetto al quale afferiscono e che la disciplina dei lavori
pubblici, non rappresentando quest'ultimi una vera e propria materia,
investa diversi ambiti materiali, che possono rientrare, di volta in
volta, nell'ambito della potesta' legislativa esclusiva statale o
concorrente, ovvero ancora residuale delle Regioni (Corte
costituzionale, 1 ottobre 2003, n. 303).
Non e' dunque, configurabile ne' una materia relativa ai lavori
pubblici nazionali, ne' un ambito materiale afferente al settore dei
lavori pubblici di interesse regionale, con la precisazione,
tuttavia, che nei casi di competenza legislativa concorrente o
residuale, l'attivita' legislativa regionale rimane soggetta ai
principi fondamentali desumibili dal codice civile.
Si tratta, in ogni caso, di principi che non valgono soltanto per
i contratti di appalto di lavori, ma di affermazioni che sono
estensibili «all'intera attivita' contrattuale della pubblica
amministrazione, che non puo' identificarsi in una materia a se, ma
rappresenta, appunto, un'attivita' che inerisce alle singole materie
sulle quali essa si esplica», con la conseguenza che i problemi di
costituzionalita' sollevati «devono essere esaminati in rapporto al
contenuto precettivo delle singole disposizioni impugnate, al fine di
stabilire quali siano gli ambiti materiali in cui esse trovano
collocazione» (Corte costituzionale, 23 ottobre 2007, n. 401).
Ed infatti, va osservato come la disciplina degli appalti
pubblici, essendo anche esercizio di amministrazione attiva e di cura
in concreto di interessi pubblici (Si vedano, per esempio, le
procedure di aggiudicazione, le attivita' di progettazione e di
direzione del lavori) intersechi, di volta in volta, alcune materie
attribuite alla competenza esclusiva statale; quali l'ordinamento
civile con riferimento all'esecuzione di contratti, la giurisdizione
e le norme processuali, la giustizia amministrativa con riferimento
al contenzioso.
3.3 In applicazione dei superiori principi, ai fini
dell'inquadramento delle norme censurate in questa sede nell'ambito
materiale dell'ordinamento civile indicato dall'art. 117, comma 2,
lettera l), Costituzione, deve aversi riguardo al loro contenuto.
E cosi' l'art. 23, comma 2, legge regionale Puglia n. 13/2001
disciplina l'iscrizione delle riserve da parte dell'impresa sui
documenti contabili, prevedendo l'obbligo in capo all'Impresa di
costituire un deposito cauzionale, in cui l'importo economico
dell'opera varia in aumento rispetto all'importo contrattuale, a
favore dell'Amministrazione pari all'0,5 per cento dell'importo del
maggior costo presunto, da effettuarsi entro quindici
dall'apposizione delle riserve e che, decorso tale termine senza il
deposito delle somme suddette, l'Impresa decade dal diritto di far
valere, in qualunque termine e modo, le riserve iscritte sui
documenti contabili. Si tratta, all'evidenza, di una disposizione che
disciplina gli aspetti relativi alla iscrizione delle riserve e alla
decadenza della iscrizione delle riserve nei documenti contabili
(art. 23, comma 2) afferenti, per cio' solo, alla fase di esecuzione
del contratto di appalto.
E' una disposizione che contiene, quindi, profili concernenti
l'ordinamento civile che e' materia che ricomprende al suo interno la
disciplina sulla stipulazione e sull'esecuzione dei contratti.
Il contratto di appalto di lavori, come tale e' disciplinato dal
codice civile (articoli 1655 e seguenti codice civile) e sebbene sia
caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica (quando
una parte e' la pubblica amministrazione), detto istituto conserva la
sua nature privatistica e rientra nell'ambito materiale
dell'ordinamento civile.
L'attivita' contrattuale della pubblica amministrazione, essendo
funzionalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, si
caratterizza per l'esistenza di una struttura bifasica: al momento
tipicamente procedimentale di evidenza pubblica, segue un momento
negoziale e mentre nella prima fase di scelta del contraente
l'amministrazione agisce secondo predefiniti moduli procedimentali di
garanzia per la tutela dell'interesse pubblico, anche se sono
contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la
pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti
improntati al rispetto, tra l'altro, delle regale di buona fede;
nella seconda fase, che ha inizio con la stipulazione del contratto,
l'amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parita' con
la controparte ed agisce non nell'esercizio di poteri amministrativi,
bensi' nell'esercizio della propria autonomia negoziale (Corte
costituzionale, 23 ottobre 2007, n. 401, citata).
Tale fase che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del
rapporto contrattuale si connota per la normale mancanza di poteri
autoritativi in capo al soggetto pubblico sostituiti dall'esercizio
di autonomie negoziali.
Ne consegue che la norma censurata, poiche' disciplina aspetti
afferenti a rapporti che presentano prevalentemente nature
privatistica, pur essendo parte di essi una pubblica amministrazione,
ed attengono alla fase di esecuzione del contratto, deve essere
ascritte all'ambito materiale dell'ordinamento civile.
Si tratta, in conclusione, di un ambito di competenza esclusiva
dello Stato, poiche' viene in rilievo l'esigenza, sottesa al
principio costituzionale di uguaglianza, di assicurare, in relazione
agli aspetti di pertinenza ad esso, l'uniformita' di trattamento su
tutto il territorio nazionale, della discipline della fase
dell'esecuzione del contratti di appalto, che ha, peraltro, come
affermato anche dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 401 del
2007 richiamata, per l'attivita' di unificazione e semplificazione
normativa svolta dal legislatore, valenza sistematica.
La normativa regionale, quindi, non puo' stabilire principi che
siano diversi e contrastanti con quelli fissati dal legislatore
nazionale.
E' utile precisare, tuttavia, che la sussistenza della condizione
che debba trattarsi di istituti che trovano la loro regolamentazione
nel codice civile, non e' necessaria, poiche' l'ambito materiale
dell'ordinamento civile ricomprende tutti gli aspetti che ineriscono
a rapporti di natura privatistica, in relazione ai quali sussistono
le esigenze di uniformita' di discipline su tutto il territorio
nazionale, senza che dei rapporti debbano rinvenire la loro
disciplina, necessariamente sul piano codicistico.
In altri termini, come gia' affermato dalla Corte costituzionale,
«la sussistenza di aspetti di specialita', rispetto a quanto previsto
dal codice civile, nella disciplina della fase di stipulazione e
esecuzione dei contratti di appalto, non e' di ostacolo al
riconoscimento della legittimazione statale di cui all'art 117,
secondo comma, lettera l), Cost.», (Corte costituzionale, 23 ottobre
2007, n. 401, richiamata).
4. Mette conto rilevare che la Corte costituzionale ha gia'
ritenuto illegittime disposizioni simili a quella denunciata, sul
rilievo che una disciplina come quella in esame travalica la potesta'
legislativa regionale ed invade la sfera di competenza del
legislatore nazionale prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera
l), della Costituzione.
E cosi', tra le altre, si richiamano Corte costituzionale 30
marzo 2012, n. 74; secondo cui e' costituzionalmente illegittimo
l'art. 17, primo comma legge prov. autonoma di Trento 7 aprile 2011,
n. 7, [...] per violazione del limite dei principi generali
dell'ordinamento civile, nella parte in cui rinvia ad un regolamento
provinciale di attuazione la disciplina della determinazione del
prezzo, senza far riferimento al all'autonomia negoziale prestabiliti
dal legislatore statale»; Corte costituzionale, 7 dicembre 2011, n.
328, secondo cui «Secondo la costante giurisprudenza costituzionale,
si deve ritenere che, in presenza di una siffatta specifica
attribuzione statutaria, la regione e' tenuta ad esercitare la
propria competenza legislativa primaria in armonia con la
Costituzione e i principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica
e col rispetto degli obblighi internazionali [...], nonche' delle
norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e, nel dettare la
disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata
locuzione, e' tenuta ad osservare le disposizioni di principio con
tenute nel d.leg. n. 163 del 2006»; Corte costituzionale, 12 febbraio
2010, n. 45, secondo cui «La regione ad autonomia speciale o la
provincia autonoma, in presenza di una previsione statutaria che
attribuisce competenza primaria in materia di lavori pubblici di
interesse regionale o provinciale, e' legittimata a disciplinare il
settore, ma, nell'esercizio di tale specifica competenza legislativa,
deve osservare i limiti fissati dello statuto speciale; vanno
pertanto rispettati, con riferimento soprattutto alla disciplina
della fase del procedimento amministrativo ad evidenza pubblica, i
principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le
liberta' comunitarie e dunque disposizioni contenute nel codice degli
appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste
a livello europeo; l'osservanza del limiti statutari costituiti dal
principi dell'ordinamento giuridico della repubblica e dalle norme di
riforma economico-sociale impongono, inoltre, soprattutto nella fase
di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, rispetto delle
norme statali, contenute nel d.leg. n. 163 del 2006, afferenti alle
disciplina di istituti e rapporti privatistici e al contenzioso
giurisdizionale, che deve essere uniforme sull'intero territorio
nazionale».
5. Alle argomentazioni sin qui svolte consegue che deve
dichiararsi rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 23, comma 2, della legge
regionale Puglia 11 maggio 2001, n. 13, nella parte in cui dispone
che «Qualora, a seguito dell'iscrizione delle riserve da parte
dell'impresa sul documento contabili, l'importo economico dell'opera
variasse in aumento rispetto all'importo contrattuale, l'impresa e'
tenuta alla costituzione di un deposito cauzionale a favore
dell'Amministrazione pari allo 0,5 per cento dell'importo del maggior
costo presunto, a garanzia dei maggiori oneri per l'Amministrazione
per il collaudo dell'opera. Tale deposito deve essere effettuato in
valuta presso la Tesoreria dell'ente a polizza fidejussoria
assicurativa o bancaria con riportata la causale entro quindici
giorni dall'apposizione delle riserve. Decorso tale termine senza il
deposito delle somme suddette, l'impresa decade dal diritto di far
valere, in qualunque termine e modo, le riserve iscritte sui
documenti contabili. Da tale deposito verra' detratta la somma
corrisposta al collaudatore e il saldo verra' restituito all'impresa
in uno con il saldo del lavori», in relazione all'art. 117, comma
secondo, lettera l) della Costituzione, che stabilisce la competenza
esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile.
A norma dall'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, va, dichiarata
la sospensione del presente procedimento con l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
La cancelleria provvedera' alla notifica di copia della presente
ordinanza alle parti e al Presidente del Consiglio del ministri e
alla comunicazione della stessa ai presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.



 

 


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